案例：綠地公司系會展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會展中心工程內(nèi)部承包協(xié)議書》，約定：

　　1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計總價的2%收取管理費，余下的工程款歸史某所有包干使用；
 

　　2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項目部相關用章，并交史某使用，史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準備案之用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營活動，史某不得以公司項目部用章對外簽訂合同；
 

　　3、綠地公司按建設方每支付一筆工程款，在扣除相關管理費等費用后支付第三人。
 

　　協(xié)議簽訂后，史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。施工過程中，張某從史某處陸續(xù)領取工程款人民幣21萬元。后張某完工退場。2009年1月22日，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了綠地公司項目部圖章。后由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節(jié)將至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬元的借條，然后綠地公司將款項支付給張某。此后，張某因繼續(xù)催促支付剩余款項未果而訴至法院，請求判決綠地公司支付工程款29萬元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔支付上述工程款的責任。
 

　　法院經(jīng)審理認為，史某從綠地公司處承接案涉工程項目，雖然是以內(nèi)部承包合同的名義，但是雙方當事人不存在實質的內(nèi)部關系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術、設備等方面對史某提供支持。因此，所謂內(nèi)部承包合同實際上是一種掛靠關系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關系。本案中，史某對所涉工程款項已經(jīng)予以確認，故其應向張某支付相應工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程，違反國家相關法律規(guī)定，也應就張某主張的工程款承擔付款責任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據(jù)，予以支持。

　　掛靠的認定

　　掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)，從事施工的活動，該單位或個人即為掛靠人，被借用資質的單位是被掛靠人。雙方之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系、沒有勞動關系。被掛靠人主要以收取管理費的形式獲取利益，通常也沒有施工管理行為。
 

　　下列行為一般認定為掛靠：沒有資質單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括等級低的借用等級高的；勞務分包的發(fā)包單位，不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位。施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同或沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系的。實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明。合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或者租賃主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購租賃或者施工單位不能提供有關采購租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

　　轉包與掛靠的區(qū)分

　　轉包一般是合同權利義務的概括轉移，掛靠性質上屬于借名經(jīng)營，兩者并不完全相同。但實踐中掛靠往往以轉包的形式出現(xiàn)，同時轉包和掛靠的實際施工人都存在缺陷資質，與總承包的沒有勞動關系或產(chǎn)權聯(lián)系，轉包人與被掛靠的人也一般以收取管理費的形式獲取利益，因此兩者難以區(qū)分。實務中區(qū)分轉包與掛靠，主要從實際施工人有沒有參與招標和合同訂立來進行判斷，轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后。而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，一般在投標和合同訂立階段就已經(jīng)參與。重點審查投標保證金的繳納主體的資金來源，實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同，實際施工人有沒有與發(fā)包人就合同事宜進行磋商，以此來確定是否為掛靠。

 

　　內(nèi)部承包的認定以及與掛靠的區(qū)分

　　內(nèi)部承包是一種合法的生產(chǎn)組織形式，建設工程內(nèi)部承包是指企業(yè)作為承包人承接工程后，將施工任務分包給其分支機構、職工進行建設的行為。建設領域內(nèi)不少掛靠行為，也是以簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的形式進行，如何進行區(qū)分重點把握兩點。第一、是否存在產(chǎn)權聯(lián)系以及勞動關系。合法的內(nèi)部承包人，一般是建筑企業(yè)的下屬分支機構或在冊的項目經(jīng)理等職業(yè)職工，兩者存在管理與被管理的關系。與此同時，內(nèi)部承包機構與建筑企業(yè)應由產(chǎn)權聯(lián)系及內(nèi)部承包機構性質上屬于建筑企業(yè)的分支機構，主要資產(chǎn)應屬于建筑企業(yè)。內(nèi)部承包的個人應與建筑企業(yè)具有勞動關系。而掛靠的實際施工人與建筑企業(yè)之間并無產(chǎn)權聯(lián)系或勞動關系。第二、建筑企業(yè)有無對施工過程及質量進行必要的管理和支持。內(nèi)部承包中并非簡單的進行轉包，而收取管理費，一般應對建設工程承擔一定的管理義務。內(nèi)部承包人組織施工所需的人、財、物等方面，由建筑企業(yè)協(xié)調(diào)解決。實踐中還存在與建筑企業(yè)無勞動關系的個人，為了長期掛靠建筑公司從事工程項目建設，以內(nèi)部承包形式承包經(jīng)營建筑公司分公司，同時為了規(guī)避法律風險，往往任命其為分公司負責人，并且與其簽訂勞動合同。此時，是否應認定為合法的內(nèi)部承包存在不同意見？傾向于認為內(nèi)部承包本質上是企業(yè)將生產(chǎn)資料交由職工承包經(jīng)營，提供生產(chǎn)資料是內(nèi)部承包的要件之一，如果建筑企業(yè)并無生產(chǎn)資料提供，僅是將空殼分公司交由他人承包或者為實際掛靠行為，而專門設立沒有任何生產(chǎn)資料的分公司，本質即為出借資質，則應認定為掛靠，而不論該個人是否為公司員工。